Folgender Fall: Die Eltern kaufen 2011 ein Mietwohngrundstück, übertragen es 2012 unentgeltlich auf die Kinder (Schenkung), und die Kinder verkaufen das Grundstück im selben Jahr zu einem höheren Preis an einen Erwerber. Die Verkaufsverhandlungen haben allein die Eltern geführt. Die Kinder unterliegen einem wesentlich niedrigeren Steuersatz als die Eltern, so dass die Steuer auf den Spekulationsgewinn (gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG) geringer ist als wenn noch die Eltern die Immobilie verkauft hätten.

Die Frage ist, ob es sich bei dieser Steuergestaltung um einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten handelt (§ 42 AO). Das Finanzamt jedenfalls erkannte in der Schenkung an die Kinder einen Gestaltungsmissbrauch und rechnete den erzielten Veräußerungsgewinn von rund 100.000 Euro den Eltern zu.

Aktuell hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass nicht bei den Eltern, sondern bei den Kindern ein privates Veräußerungsgeschäft vorliegt, diese also den Spekulationsgewinn zu ihrem Steuersatz versteuern müssen. Die Eltern haben das Grundstück nicht veräußert, sondern in 2012 durch Schenkung unentgeltlich auf die Kinder übertragen.

Die unentgeltliche Übertragung ist keine Veräußerung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Da die Eltern somit das Grundstück nicht veräußert haben, ist bei ihnen auch kein Veräußerungsgewinn entstanden und die gewählte Steuergestaltung ist auch nicht missbräuchlich gewesen (BFH-Urteil vom 23.4.2021, IX R 8/20).

• Nach Auffassung des BFH regelt § 23 Abs. 1 Satz 3 EStG die Entstehung des Veräußerungsgewinns bei vorangegangenem unentgeltlichem Erwerb. Es handelt sich um eine spezielle Vorschrift zur Verhinderung einer missbräuchlichen Gestaltung; sie hat daher Vorrang vor der allgemeinen Regelung zum Gestaltungsmissbrauch (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Folge: Wird eine Immobilie innerhalb von zehn Jahren seit Anschaffung unentgeltlich übertragen und vom Beschenkten (sofort) verkauft, so unterliegt dieser Weiterverkauf der Spekulationsbesteuerung. Denn die Zehnjahresfrist wird durch die Schenkung nicht unterbrochen. Der Rechtsnachfolger übernimmt das „Besteuerungsmerkmal“, also den Lauf der Zehnjahresfrist, vom Rechtsvorgänger. Das ist zumeist der nachteilige Aspekt des § 23 EStG. Andererseits ist geregelt, dass das private Veräußerungsgeschäft bei demjenigen besteuert wird, der die Veräußerung vorgenommen und den Veräußerungserlös tatsächlich erhalten hat. Das hingegen kann sich als vorteilhaft erweisen.
• Dass der Veräußerungsgewinn bei den Kindern niedriger besteuert wird als bei den Eltern, führt nicht zur Annahme eines Missbrauchs. Denn es ist nicht verwehrt, die rechtlichen Verhältnisse so zu gestalten, dass sich eine geringere steuerliche Belastung ergibt. Das Bestreben, Steuern zu sparen, macht für sich allein eine Gestaltung nicht unangemessen (z.B. BFH-Urteil vom 7.12.2010, IX R 40/09). Im Urteilsfall ergibt sich ein „Steuervorteil“ allein daraus, dass die unentgeltliche Übertragung des Grundstücks vom Gesetz akzeptiert wird mit der Folge, dass ein Veräußerungsgewinn nicht vom Schenker, sondern vom Beschenkten nach dessen persönlichen Verhältnissen versteuert werden muss.
• Der BFH bekräftigt, dass in der Wahl einer steuerlich günstigen Gestaltung grundsätzlich kein Missbrauch gesehen werden kann und dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer spezialgesetzlichen Missbrauchsverhinderungsvorschrift nicht auf den Grundtatbestand des § 42 AO zurückgegriffen werden kann. Der BFH lässt allerdings ausdrücklich offen, ob außergewöhnliche Umstände im Zuge der Vertragsanbahnung oder unübliche Elemente der Vertragsgestaltung im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Übertragung auf nahestehende Personen und eine damit im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang vorgenommene, von vornherein geplante Grundstücksveräußerung im Einzelfall dazu führen können, dass ausnahmsweise doch ein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.